“不良影响”条款的理解

   《商标法》第十条第一款第(八)项规定“有害于社会道德风尚或者有其他不良影响的，不得作为商标使用”，就是我们通常所说的“不良影响”条款。曾经一段时期，“不良影响”条款成为禁止商标注册申请的绝对理由的兜底条款，当出现现有法律无法调整的情形，都将其纳入“不良影响”条款之列，导致该条款被滥用。

　　典型地，在“微信案”中，一审法院就错误地适用了这一条款，认为“微信”这一商标注册申请会造成对不特定多数公众利益的损害，从而适用“不良影响”条款撤销该商标注册申请，这一错误最终被二审法院予以纠正。

　　因此，对于“不良影响”条款的理解，切不可进行无限制的扩张，那么应当如何理解这一条款呢?

　　最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(2010年)对这一条款进行了细化解释：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。”【1】

　　同时，根据参与《商标法》修正讨论的学者意见，“不良影响”条款旨在规制某些本身具有反动、色情等不良影响的标志的情形【2】;全国人大常委会也将该条款的立法目的限定在“维护社会主义道德风尚，以在整个社会形成良好的社会风气”。

　　因此，对于“不良影响”条款的适用，应从该标识的使用是否会对社会公共利益产生消极、负面影响的角度进行判定。

　　在“叫个鸭子”案中，诉争商标之所以未获准注册，其原因在于，该用语的构词方式易使人联想到“男性性服务”，商标标识格调低俗，有害于良好社会道德风尚的构建，导致对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，我们认为一审和再审法院适用“不良影响”条款属于对该条款的正确适用。

　　知名度因素对“不良影响”认定之影响

　　众所周知，在商标行政类案件中，商标实际使用情况对于商标的授权确权有着非比寻常的重要意义，知名度越高的商标标识被认可的可能越高。其背后的原因在于对已经形成的市场秩序和社会公众利益的保护。

　　在最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(2010年)中明确了这一问题：“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”

　　那么，在适用“不良影响”条款时，是否需要考量知名度因素?

　　我认为答案是否定的。这是因为，“不良影响”条款所禁止注册申请和使用的商标系有害于社会公共利益和公共秩序的标识，属于绝对性禁止事由。如果在适用这一条款时受知名度因素的影响，那么便会产生这样一种现象，对于可能因“不良影响”被驳回的标识，申请人先在市场中投入大量宣传与使用，使其获得一定知名度和影响力，再进行商标的申请工作，如能够因知名度因素获得核准注册，将导致各种低俗、有害社会风尚的标识合法存续于市场之中，有悖于“不良影响”条款设立的初衷。

　　在“叫个鸭子”案的审理当中，虽然味美曲香公司在诉讼中提交了大量证据，证明该诉争商标经使用具有一定的品牌知名度和影响力，但一审和再审法院均未将其纳入影响案件定性的考量因素，由此可见一斑。

　　值得强调的是，“不良影响”条款作为最严厉的商标禁用条款，直接对市场经营者选择商业标志区分商品或服务来源的范围造成限制，因此，裁判者在适用这一条款时应秉持谨慎和宽松的审查标准，充分考虑标识在实际使用中的社会效果，引导市场经营者形成积极向上的价值取向，从而形成良好的社会风尚。